施工合同
发包方和承包方达成的书面协议
施工合同(Construction Contracts)指为了完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容,明确承包人和发包人之间相互的权利、义务关系而达成的协议。
施工合同的主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人,发包人必须具有国家批准的建设项目,并且要落实投资计划,同时还应当具备一定的协调能力。承包人必须具备法人资格,并且应当具备相应的施工资质。
施工合同分为总价合同、单价合同和其他形式合同三类。在总价合同中,合同的总价在约定的范围内不会发生变动;在单价合同中,合同的单价在约定的范围内保持不变;在其他形式合同中,其最终价格是根据工程实际成本再加上一定酬金来计算的。在签订施工合同时,要注意仔细审查合同内容,确保自身利益得到保障;在履约阶段,应严格遵守法律法规强制性规定,时刻注意来自各方面的风险,建立相应的风险评估小组进行风险管理,并及时采取相应的措施应对潜在的风险。
基本概念
定义
施工合同(Construction Contracts)是为了完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容,明确承包人和发包人之间相互的权利、义务关系而达成的协议。
主体
一般而言,施工合同的主体应为法人。发包人应为经过批准进行工程项目建设的法人,且必须具备国家批准的建设项目,并落实投资计划,同时还应具备协调能力。承包人必须具备法人资格,并具备相应的施工资质。没有资质或者超越资质承揽工程都属于违法行为。
主要内容
中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定:“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”
特点
合同标的的特殊性
施工合同的标的是各类建筑产品,而建筑产品属于不动产,其建造过程往往受到各种因素的影响。这使得每个施工合同的标的物与工厂批量生产的产品不同,具有单件性的特点。单件性指的是相同类型和级别的建筑在不同地点建造时所遇到的情况并不相同。甲工程施工中遇到的困难在乙工程中不一定会发生,而在乙工程施工中可能会出现甲工程中没有遇到过的问题。因此,每个施工合同的标的都是特殊的,彼此之间具有不可替代性。
合同履行期限的长期性
由于建筑产品体积庞大、结构复杂、施工周期较长,施工合同实施过程中存在许多不确定因素,并受到外界自然条件的影响,因此双方承担的风险较高。在主观和客观情况发生变化时,施工合同可能需要进行变更。这种频繁的变更导致了施工合同争议和纠纷的增加。
合同内容的多样性和复杂性
与大多数合同相比,施工合同的特点是履行期限长、标的额大,涉及的法律关系包括劳动关系、保险关系、运输关系、购销关系等,具有多样性和复杂性。因此,为了确保各方的权益得到有效保障,施工合同的条款应当尽量详尽。
合同监督的严格性
由于施工合同的履行对国家经济发展、公民的工作与生活都有重大的影响,因此,国家对施工合同的监督是十分严格的。具体表现在以下几个方面:
1) 建设工程施工合同的主体监督要求严格。一般情况下,建设工程施工合同的主体是法人。发包人必须是经过批准进行工程项目建设的法人,具备国家批准的建设项目、投资计划和协调能力。承包人必须具备法人资格和相应的施工资质。没有营业执照或承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体,同时,资质等级低的单位也不能越级承包建设工程。
2) 对建设工程施工合同的订立进行严格监督。订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为基础,即使是非国家投资的其他资金来源,也要符合贷款规模和批准限额的限制,并遵守国家有关建设程序的规定。建设工程施工合同的订立必须经过严格的审批程序。
3) 对建设工程施工合同履行进行严格监督。在施工合同履行过程中,除了合同当事人需要严格管理合同外,还有合同的主管机关、建设主管部门、合同双方的上级主管部门、金融机构、解决合同争议的仲裁机关或人民法院,以及税务部门、审计部门和合同公证机关或鉴证机关等机构和部门都需要对施工合同的履行进行严格监督。
作用
明确发包人和承包人在施工中的权利和义务
建设工程施工合同的签订具有法律效力。该合同明确了发包人和承包人在工程施工中的权利和义务,成为双方行为的准则。双方都应以建设工程施工合同为依据,认真履行各自的义务。工程施工合同不得随意变更或解除,违反合同规定将承担法律责任。未订立建设工程施工合同将无法规范双方行为,也无法明确双方在施工中的权利和义务。
保护发包人和承包人权益的依据
不论是何种违约情况,受到侵害的一方都有权依据施工合同和相关法律规定,追究对方的法律责任。施工合同的订立使其成为调解、仲裁和审理纠纷的依据。因此,施工合同是保护建设工程实施阶段发包人和承包人权益的基础。
有利于对建设工程施工的管理
建设工程施工合同是合同当事人管理工程施工的依据,同时也是相关国家机关和金融机构监督和管理工程施工的重要依据。若不订立施工合同,将给工程施工管理带来巨大困难。因此,建立健全的施工合同制度对于有效管理和监督建设工程施工具有重要意义。
有利于建筑市场的培育和发展
市场经济条件下,合同是维持市场运转的主要因素。因此,要培育和发展建筑市场,首要任务是培养合同意识,并推行建筑监督制度和招标投标制度等,而这些都以签订建设工程施工合同为基础。若没有建立建设工程施工合同管理制度,建筑市场的培育和发展将无从谈起。因此,建立健全的建设工程施工合同管理制度对于建筑市场的健康发展至关重要。
进行监理的依据和推行监理制度的需要
根据《建筑法》第三十条的规定:“国家推行建筑工程监理制度。”根据第三十一条的规定:“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”在建筑工程监理的依据中,建设工程承包合同即建设工程施工合同发挥重要作用。建设单位、施工单位和监理单位之间的关系通过建设工程监理合同和施工合同确定。监理单位对建设工程进行监理的前提和基础是订立建设工程施工合同。因此,建设工程施工合同在建筑工程监理中具有重要的法律地位。
分类
总价合同
总价合同是指合同当事人根据施工图、已标价工程量清单或预算书以及相关条件来计算、调整和确认合同价格的建设工程施工合同。在总价合同中,合同的总价在约定的范围内不会发生变动。合同双方应在专用合同条款中明确约定总价所包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定超出风险范围的合同价格调整方法。
单价合同
单价合同是指合同当事人根据工程量清单及其综合单价来计算、调整和确认合同价格的建设工程施工合同。在单价合同中,合同的单价在约定的范围内保持不变。合同双方应在专用合同条款中明确约定综合单价所包含的风险范围和风险费用的计算方法,并约定超出风险范围的合同价格调整方法。
单价合同可根据单价的固定性分为固定单价合同和可调单价合同。这两种合同在风险分配方面存在差异。在固定单价合同中,承包人承担更大的风险,包括市场价格波动和工程量偏差对施工成本的影响。而可调单价合同中,承包人只承担一定范围内的市场价格和工程量偏差对成本的影响风险。超出该范围的调整将按照合同约定进行。因此,相对于固定单价合同,可调单价合同更能控制承包人的风险。
其他价格形式合同
在专用合同条款中,合同当事人可以约定成本加酬金及定额计价作为其他价格形式的合同。成本加酬金合同,也称为成本补偿合同,是一种工程施工合同,其最终价格是根据工程实际成本再加上一定酬金来计算的。由于工程实际成本通常无法确定,因此在签订合同时只能确定酬金的比例或计算原则。
成本加酬金合同的具体形式包括成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加奖金合同、最高限额成本加固定最大酬金合同等,具体的酬金计算方式根据合同当事人的约定而定。
施工合同的订立
前提条件
工程项目已经列入年度建设计划;初步设计已经批准,有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;建设资金和主要建筑材料设备的来源已经落实;中标通知书已经下达,工程的招标投标已经完成。除此之外,发包方在签订施工合同时,必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。承办人员在签订合同时,应该获得法定代表的授权委托书
遵循的原则
遵守国家法律、法规和国家计划的原则。在订立施工合同时,除了需遵循国家法律法规外,还应遵守国家的建设计划和其他计划。建设工程施工对经济发展和社会生活有着广泛的影响,因此国家制定了许多强制性的管理规定,施工合同当事人必须严格遵守。
平等、自愿、公平的原则。施工合同当事人双方拥有平等的法律地位,任何一方都不能强迫对方接受不平等的合同条件。当事人有权决定是否订立施工合同以及合同的具体内容,合同内容应真实反映双方当事人的意愿。合同内容应公平合理,不能损害任何一方的利益。对于存在明显不公平的施工合同,任一当事人都有权向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销合同。
诚实信用的原则。在订立施工合同时,诚实信用的原则要求合同当事人遵循以下几点:首先,诚实守信,不得从事任何欺诈行为,并应如实向对方介绍自身情况和工程情况。其次,在履行合同时,合同当事人应严守信用,认真履行各自的义务。这些原则是确保合同双方能够建立互信关系,促进合同的顺利履行,并维护施工合同的合法权益。.
签订的形式
根据《合同法》规定,建设工程施工合同必须采用书面形式,并需要进行合同的签证。同时,还需要得到建设行政主管部门的批准和备案。这是因为施工合同涉及面广、内容复杂、建设周期长、标的的金额大。对于国家重大建设工程合同,必须按照国家规定的程序以及国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件进行订立。
合同订立的程序
作为一种合同,施工合同的订立经历了要约和承诺两个阶段。承包方和发包方将通过协商一致的方式,将合同内容以书面形式确定下来。在订立施工合同时,有两种方式可选择:直接发包和招标发包。
直接发包是指发包人经过批准或按照相关规定,直接与承包人进行协商,达成一致后签订建设工程合同。因此,直接发包也被称为协议发包。在直接发包过程中,发包人与承包人通过要约和承诺来协商建设工程合同的相关条款。一旦双方达成一致意见,就会签订书面的建设工程合同。这个过程与其他合同订立的程序相似。直接发包通常适用于小型工程和保密工程等不适合进行招标发包的项目。
招标发包是指建设单位设定标的并编制合同文件,反映建设内容与要求,吸引承包人竞争,并按特定程序选择最佳承包人,达成合意并签订合同。通常情况下,工程建设的施工都应通过招标投标确定施工企业。中标通知书发出后,中标的施工企业应与建设单位尽快签订施工合同,以明确双方的责任、义务和权益等合同内容。根据《工程建设施工招标投标管理办法》规定,中标通知书发出后的30天内,中标单位应与建设单位根据招标文件、投标书等签订施工合同。签订合同的必须是中标的施工企业,并且已确定的合同条款在签订时不得更改,合同价应与中标价一致。如果中标单位拒绝与建设单位签订合同,则建设单位将不再返还其投标保证金(如果有银行等金融机构出具的投标担保,则投标保函出具者应承担相应的保证责任)。此外,建设行政主管部门或其授权机构还有权对中标单位给予一定的行政处罚。
合同文件的组成
《建筑工程施工合同(示范文本)》(CF-2017-0201)由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。
合同协议书。合同协议书是指构成合同的由发包人和承包人共同签署的称为“合同协议书”的书面文件。合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利和义务。
通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据《建筑法》《合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建筑工程施工管理的特殊需要。
专用合同条款。专用合同条款是对通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建筑工程的特点和具体情况,在双方的谈判和协商基础上对相应的专用合同条款进行修改和补充。在使用专用合同条款时,需要注意以下事项:
1)专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致;
2)合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建筑工程的特殊要求,避免直接修改通用合同条款;
3)在专用合同条款中有横道线的地方,合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定,如无细化、完善、补充、修改或另行约定,则填写“无”或划“/”。
附件。附件是对施工合同当事人的权利义务进行进一步明确的文件,有助于施工合同当事人对相关工作有清晰的了解,方便执行和管理。《示范文本》包括了11个附件,分别为承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书、主要建设工程文件目录、承包人用于本工程施工的机械设备表、承包人主要施工管理人员表、分包人主要施工管理人员表、履约担保格式、预付款担保格式、支付担保格式、暂估价一览表。这些附件的存在使得施工合同的内容更加具体明确,为双方当事人的合作提供了便利。
合同文件的优先顺序
由于工程建设项目的投资规模大且技术复杂,合同文件种类繁多,可能存在不一致甚至相互矛盾的情况。这种情况会影响合同的理解和履行,并容易引发争议。因此,有必要按照一定的规则对各合同文件的优先顺序进行约定,以便在合同文件内容出现不一致或矛盾时,能够迅速确定合同的解释,保证工程招投标与合同管理的顺利进行。组成合同的各项文件应相互解释,互为说明。除专用合同条款另有约定外,解释合同文件的优先顺序如下:①合同协议书;②中标通知书(如果有);③投标函及其附录(如果有);④专用合同条款及其附件;⑤通用合同条款;⑥技术标准和要求;⑦图纸;⑧已标价工程量清单或预算书;⑨其他合同文件。上述合同文件包括合同当事人对其所作出的补充和修改,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。在合同订立和履行过程中形成的与合同有关的文件也构成合同文件的一部分,并根据其性质确定优先解释顺序。
法律风险与防范措施
法律风险
施工合同违反法律法规强制性规定的风险
建筑工程的施工合同是根据相关法律法规拟定的,其中的政策条款必须严格遵守。建筑质量直接关系到人们的利益和社会的稳定发展,因此必须确保施工企业能够按照合同规范执行,以保证工程质量。若施工合同违反了法律法规的强制性条件,将带来风险,并对工程质量产生影响。为此,合同当事人应当谨慎对待合同内容,确保合同的合规性和质量的可靠性。
签订存在缺陷、显失公平的合同
施工合同是发包方和施工企业双方权利和义务的约定,应该建立在平等的基础上,以确保双方的利益并更好地执行合同条款。然而,通常情况下,施工合同是由发包方事先拟定的草稿,可能存在对施工方不利的细节。如果施工方未仔细阅读合同内容,可能会忽略这些细节,导致合同存在缺陷,对施工方的经济利益产生影响,增加承担的风险。因此,施工方应该仔细审查合同内容,确保自身利益得到保障。
合同履行过程中的风险
建筑工程中,存在一些常见的问题,如业主履约能力差,无法按时支付工程款或故意拖欠工程款;分包商违约,无法按要求质量、数量和时间完成工程;另外,发包人派驻的工地代表或监理工程师可能效率低下,无法及时解决问题,或者发出错误的指令等。这些问题都可能对工程进展和质量产生不良影响。因此,在建筑工程中,需要注意并解决这些问题,以确保工程顺利进行和质量可靠。
其他方面的风险
由于建筑工程的施工周期较长,施工过程中必须面对多种风险。市场环境的不断变化会导致施工材料和各项费用发生变动,进而对合同条款产生影响,增加了一定的风险。因此,在进行建筑工程时,需要谨慎考虑这些因素,并采取相应的措施来应对风险。
防范措施
强化施工合同签订管理,做好事先设防
在正式签订合同之前,有必要进行严格的审查和把关,主要包括以下要点:首先,审查施工合同的合法性,确认业主的审批手续是否完备健全,是否需要进行公证和批准。其次,核对合同的完整性和准确性,包括确认合同文件是否完备,合同条款是否完整,并对比是否采用了示范文本,查看是否存在差异。然后,评估合同双方责任和权益是否平衡,并预估合同实施可能带来的后果,确定未能履行合同的法律责任,并探讨补救措施。最后,确保双方对合同的理解一致,并及时处理发现的歧义。在签订合同之前,通过这些审查和把关步骤,可以有效降低合同风险并确保双方的权益得到保障。
转移风险和开展索赔
工程索赔制度是一种有效的风险转移方法。此外,还应考虑将风险转移给第三方,可以通过履约保证、工程保险和工程分包等方式来实现。通过这些措施,可以有效地降低施工过程中的风险,并确保各方的利益得到保障。
建立企业内部风险评估机制
为了有效管理风险,企业应建立相应的风险评估小组,并将项目的风险管理责任分配给相应的管理部门或项目管理班子。风险评估是企业对即将面临的各种风险进行分析和决策的过程。通过建立专门的评估小组,企业能够更好地进行风险管理,确保各项项目能够顺利进行,并及时采取相应的措施应对潜在的风险。
争议解决
在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中,争议解决方法有和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼。
和解
和解是指争议的合同当事人,在互谅互让的基础上,依据有关法律规定或合同约定,通过谈判和磋商,自愿达成协议解决争议事项的一种方法。双方经协商一致后,签署并盖章,将和解协议作为合同的补充文件,双方需按照协议执行。和解方式简便易行,无需第三者介入,能够及时解决争议,避免经济损失扩大,同时有利于双方的协作和继续履行合同。
调解
调解是指争议的合同当事人,在第三方的主持下,以合法、自愿、平等为原则,通过劝说引导,在分清是非的基础上,达成协议解决合同争议的一种方法。调解方式包括民间调解、仲裁机构调解和法庭调解。双方经调解达成协议后,签署并盖章,将调解协议书作为合同的补充文件,具有与合同一样的法律约束力,双方均应遵照执行。通过调解方式解决争议,能够保持和气,有利于今后继续履行合同。
争议评审
合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则,并按下列约定执行:
(1)争议评审小组的确定。合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员,组成争议评审小组。除非专用合同条款另有约定,合同当事人应在合同签订后28天内或争议发生后14天内选定争议评审员。
选择一名争议评审员的情况下,由合同当事人共同确定。选择三名争议评审员的情况下,各自选定一名,第三名成员为首席争议评审员。首席争议评审员的确定可以由合同当事人共同确定,或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定,或由专用合同条款约定的评审机构指定。除非专用合同条款另有约定,评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
(2)争议评审小组的决定。合同当事人可随时共同向争议评审小组提请与合同相关的争议进行评审。争议评审小组应坚持客观、公正原则,充分听取合同当事人的意见,并根据相关法律、规范、标准、案例经验和商业惯例等,在收到争议评审申请报告后的14天内作出书面决定,并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对此事项进行额外约定。
(3)争议评审小组决定的效力。争议评审小组做出的书面决定经合同当事人签字确认后,具有约束力,双方应遵守执行。若任何一方当事人不接受争议评审小组的决定或不履行其决定,双方可以选择其他争议解决方式。
仲裁或诉讼
因合同及合同有关事项产生的争议,合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议。
(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁。仲裁,也称为公断,是一种解决争议的方式,双方当事人通过协议自愿将争议提交给第三方(仲裁机构)做出裁决,并对裁决结果负有履行义务。仲裁可以分为国内仲裁和国际仲裁,双方需要经过同意并约定具体的仲裁委员会。相较于其他方式,仲裁具有以下优势:保护当事人的商业秘密,节省费用,并且一般不会影响双方日后的正常交往。
(2)向有管辖权的人民法院起诉。诉讼是指合同当事人在发生争议后,如果没有有效的仲裁协议,任何一方可以向有管辖权的法院提起诉讼,以维护自己的合法权益。在法院的主持下,通过诉讼活动,当事人的权利可以得到法律的严格保护。
合同解除与终止
合同解除是指在合同有效成立后,当满足合同解除条件时,根据当事人一方或双方的意愿表示,使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同解除可以根据解除方式分为单方解除和协议解除,根据解除依据分为法定解除和约定解除。
施工合同解除与终止的原则
基本建设工程具有建设周期长、质量要求高、涉及范围广泛的特点,各个阶段的工作之间存在严密的程序。因此,建设工程施工合同具有计划性和程序性的特点。此外,由于涉及基本建设规划,合同的标的物为不动产,承建人完成的工作成果不仅具有不可移动性,还需长期存在和发挥作用,直接关系到国家和民众的利益。因此,国家对建设工程施工合同实行严格的监督管理,从合同签订到履行,从资金投入到最终成果验收,都受到国家严格的管理和监督。因此,施工合同解除的任意性受到一定的限制。
施工合同解除与终止的形式
解除和终止建设工程施工合同必须以书面形式进行。书面形式可以包括修改合同的文书、电报、图表等,它们都是协议的组成部分,具有法律约束力。在符合法律规定的条件下,解除和终止建设工程施工合同的一方必须书面向对方提出,并要求对方以书面形式做出答复。如果建设工程施工合同经过公证或鉴证,需要解除和终止时,必须再次到原公证或鉴证机关进行审查备案。
施工合同解除与终止的事由
约定事由
建设工程施工合同的解除与终止必须经过双方当事人的协商同意,并且不得损害国家利益和社会公共利益。这一条件包含了两个方面的意思。首先,解除和终止合同必须经过双方当事人的协商同意,协商同意是解除和终止合同的首要条件和前提。其次,解除和终止合同不能损害国家利益和社会公共利益。这一规定旨在维护和保障国家和社会公共利益,确保经济秩序正常运行,并促进经济的发展。
建设工程施工合同中解除与终止的约定条件。建设工程施工合同中解除与终止的条件可以根据法律规定进行约定。除了法律规定的条件外,双方当事人还可以在合同中约定解除与终止的条件。这些约定的条件必须真实、合法,并且只有在约定的条件出现时,才能行使解除与终止合同的权利。
法定事由
由于不可抗力致使建设工程施工合同的全部义务不能履行,如自然灾害、战争、社会异常事件、政府行为等。
当情势变更导致合同无法履行或不公平时,双方当事人可以请求解除合同并终止合同关系。情势变更原则适用于建设工程施工合同,在合同成立后但未完全履行前,由于不可预见且非双方当事人所能控制的情势变化,导致合同基础动摇或丧失,使得原合同难以履行或履行不公平。在这种情况下,实质性争议应通过解除与终止裁决予以解决。
当另一方严重违反合同且影响了合同目的时,预期违约可以成为解除合同的依据。预期违约是指另一方违反合同且严重影响了合同既定目的。它也被称为先期违约,指的是在合同履行期限到来之前,一方无正当理由明确表示在履行期后将不履行合同,或者其行为表明在履行期到来后将无法履行合同。预期违约有两种形式:一种是在合同成立后但在履行期限到来前,一方明确表示不履行合同的主要义务,即明示预期违约;另一种是在合同成立后但在履行期限到来前,一方的行为表明在履行期到来后将不履行或无法履行合同的主要义务,即默示预期违约。
法律规定的其他情形。根据法律规定,发包人可以根据以下情形请求解除建设工程施工合同:承包人明确表示或以行为表明不履行合同主要义务;合同约定的期限内承包人未完工,并在发包人催告的合理期限内仍未完工;已完成的建设工程质量不合格且拒绝修复;承包人非法转包或违法分包建设工程。如果发包人具有以下情形,导致承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以请求解除建设工程施工合同,并且应得到支持:发包人未按约定支付工程价款;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;发包人未履行合同约定的协助义务。
合同解除与终止的赔偿责任
当事人双方一致协商解除和终止建设工程施工合同时,如果这导致一方遭受经济损失,要求解除和终止合同的一方应承担赔偿责任。如果合同的解除和终止是双方共同责任,根据实际情况,双方应分别承担各自应负的责任。
除非双方另有约定,由于不可抗力原因导致建筑合同解除和终止时,双方不承担责任。
当事人双方在合同中约定了可以免除责任的情况下,一方单方面提出解除和终止建设工程施工合同时,不负有赔偿责任。根据法律规定,解除和终止建设工程施工合同时可以免除责任,因此在解除和终止合同时,不承担责任。如果一方因被撤销导致建设工程施工合同解除,解除后的经济责任应由享受其经济利益的上级单位承担。在建设工程施工合同解除后,如果已经完成的建设工程质量合格,发包人应按约定支付相应的工程价款;如果已经完成的建设工程质量不合格,应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定处理。如果一方违约导致合同解除,违约方应赔偿对方因此而遭受的损失。
无效合同及处理原则
无效合同的种类
签订的建设工程施工合同,承包人未取得建筑施工企业资质。
签订的建设工程施工合同,承包人承接的建设工程项目超越了其资质等级。
实际施工人没有资质,借用有资质的建设施工企业名义签订的建设工程施工合同。
建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同。
根据《中华人民共和国招标投标法》,以下情形下签订的建设工程施工合同中标无效:1. 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标有关的信息,影响了中标结果所签订的合同;2. 招标代理机构与招标人、投标人串通,损害国家利益、社会公共利益或他人利益,并影响了中标结果所签订的合同;3. 招标人依法必须进行招标的项目向他人透露标底等情况,影响了中标结果所签订的合同;4. 投标人相互串通、投标人与招标人相互串通,或者投标人以行贿等手段中标以及以他人名义投标或其他弄虚作假方式骗取中标,所签订的合同无效;5. 招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判,影响中标结果所签订的合同;6. 招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的合同。
处理原则
工程项目尚未开工的情形
在签订工程施工承包合同后,如果发现合同无效且工程尚未开工(或开工不久),可以采用恢复原状原则处理。根据该原则,双方应返还因该合同取得的财产,包括发包方退还施工方质量保证金或承包方退还工程预付款等。
此外,如果施工单位的过错完全导致施工合同无效(例如,在招标投标过程中,施工方使用虚假资质欺骗评标委员会而中标所签订的施工承包合同),发包方有权要求施工方赔偿由此造成的损失。
工程项目已竣工的情形
验收合格。因为工程质量是建设工程的生命,所以对于竣工验收合格的项目,其折价补偿应按照无效合同中约定的支付工程款的标准来计算。
验收不合格。分为以下几种情况。首先,如果经过修复后,建设工程能够通过验收并达到合格标准,根据法律法规规定,承包人有责任承担修复义务,并承担修复费用。然而,如果承包人拒绝履行修复义务或者双方关系已经破裂,发包人可以委托第三方进行修复工作,并要求承包人承担修复费用。在建设工程质量经过修复后达到合格标准的情况下,发包人应按照无效合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款。如果修复工作由承包人完成,修复费用则由承包人自行承担。
如果经过修复后,仍然无法使不合格的已完工建设工程质量达到合格标准,那么在施工合同解除后,承包人已完成的建设工程质量不合格的情况下,承包人将没有权利要求支付工程价款。这意味着发包人不需要支付工程款给承包人。
合同效力的审查
签订合同双方是否有经营资格。建设工程施工合同的有效性与无效性取决于双方是否具备从事建筑业务的资格。这是一个重要的条件。例如,作为发包方的房地产开发公司应该具备相应的开发资格,而作为承包方的勘察、设计、施工单位也应该具备其经营资格。这些资格条件对于确保合同的有效性非常重要。
签订工程施工合同的主体是否具备相应资质。建设工程是一项与一般产品不同的“百年大计”的不动产产品。因此,工程施工合同的主体除了需要具备可以支配的财产、固定的经营场所和组织机构外,还必须具备与建设工程项目相适应的资质条件。承包方只能在其资质证书核定的范围内承接相应的建设工程任务,不得擅自越级或超越规定的范围。这些限制是为了确保合同的履行能够符合相应的标准和要求。
订立的合同是否违反法定程序。在工程施工合同中,合同的订立分为要约和承诺两个阶段。特别是总承包合同和施工总承包合同,通常通过招标投标的程序进行订立。招标是要约邀请,投标是要约,而中标通知书的发出代表着承诺的形成。《中华人民共和国招标投标法》对通过招标投标程序订立的合同有着严格的规定。首先,该法对必须进行招标投标的项目进行了限定。其次,招投标过程必须遵循公平、公正的原则。任何违反这一原则的行为都可能导致合同的无效。
所签订的合同是否违反关于分包和转包的规定。根据《建筑法》的规定,建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分发包给具备相应资质条件的分包单位。然而,除了总承包合同中约定的分包外,其他分包必须经建设单位认可。此外,施工总承包单位必须自行完成属于施工总承包范围的建筑工程主体结构施工。换句话说,未经建设单位认可的分包以及施工总承包单位将工程主体结构分包出去的分包合同都是无效的。此外,将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或者分包后再次转包工程都是被法律禁止的。《建筑法》以及其他相关法律法规对于转包行为也做出了严格规定。转包行为包括承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,或者将承包的全部建筑工程分解后以分包的名义转包给他人。这类转包合同由于违法而无效。
所订立的合同是否违反其他法律和行政法规。如果合同内容违反法律和行政法规,可能导致整个合同无效或合同的某些部分无效。举例来说,如果发包方在合同中指定承包单位购买用于工程的建筑材料、构配件,或者指定特定的生产厂或供应商,这些条款都是无效的。然而,合同中某一条款的无效并不一定会影响整个合同的有效性。
合同内容的审查
确定合理的工期。工期过长会导致发包方无法及时收回投资,而工期过短则会影响承包方对工程质量的保证以及建筑半成品的养护。因此,承包方需要合理评估是否能够在发包方要求的工期内完成承包任务。如果无法按照合同约定完成工作,承包方应当承担逾期竣工的违约责任。
明确双方代表的权限。在建设工程施工合同中,通常会明确甲方代表和乙方代表的姓名和职务,但对其作为代表的权限往往没有明确规定。然而,代表的行为代表了合同双方的行为,因此有必要对其权利范围和限制做出一定的约定。
明确工程造价或工程造价的计算方法。工程造价条款是工程施工合同中必备且关键的条款。然而,通常会出现约定不明的情况,这往往为日后的争议与纠纷埋下了隐患。处理这类纠纷时,法院或仲裁机构通常会委托有权审价单位对造价进行鉴定,这势必会使当事人陷入漫长的诉讼过程。此外,经审价得出的造价由于缺乏可靠的计算依据,缺乏准确性,对维护当事人的合法权益极为不利。
明确材料和设备的供应。由于材料、设备的采购和供应引发的纠纷非常多,因此在合同中必须明确约定相关条款。这些条款包括材料和设备的名称、型号、规格、数量、单价、质量要求,以及运送到达工地的时间、验收标准、运输费用的承担、保管责任和违约责任等。
明确工程竣工交付标准。应当明确约定工程竣工交付的标准。如果发包方需要提前竣工,并且承包方表示同意,那么双方应当约定由发包方另行支付赶工费用或奖励。因为赶工意味着承包方将投入更多的人力、物力、财力,劳动强度增大,同时也会导致损耗增加。
明确违约责任。违约责任条款的订立目的在于促使合同双方严格履行合同义务,防止违约行为的发生。发包方拖欠工程款、承包方不能保证施工质量或不按期竣工,都会给对方以及第三方带来无法估量的损失。在审查违约责任条款时,应注意以下两点:
条款的明确性:违约责任条款应当明确规定违约行为和相应的责任承担。这样可以避免产生争议和歧义,确保双方都清楚自己的责任和义务。
合理性和公平性:违约责任条款应当合理和公平,不能过分偏袒一方,也不能对一方造成不合理的损失。双方在协商订立合同时应当平等地考虑各自的权益,确保违约责任的分配是公平合理的。
参考资料
中华人民共和国民法典.国家法律法规数据库.2023-10-06
目录
概述
基本概念
定义
主体
主要内容
特点
合同标的的特殊性
合同履行期限的长期性
合同内容的多样性和复杂性
合同监督的严格性
作用
明确发包人和承包人在施工中的权利和义务
保护发包人和承包人权益的依据
有利于对建设工程施工的管理
有利于建筑市场的培育和发展
进行监理的依据和推行监理制度的需要
分类
总价合同
单价合同
其他价格形式合同
施工合同的订立
前提条件
遵循的原则
签订的形式
合同订立的程序
合同文件的组成
合同文件的优先顺序
法律风险与防范措施
法律风险
施工合同违反法律法规强制性规定的风险
签订存在缺陷、显失公平的合同
合同履行过程中的风险
其他方面的风险
防范措施
强化施工合同签订管理,做好事先设防
转移风险和开展索赔
建立企业内部风险评估机制
争议解决
和解
调解
争议评审
仲裁或诉讼
合同解除与终止
施工合同解除与终止的原则
施工合同解除与终止的形式
施工合同解除与终止的事由
约定事由
法定事由
合同解除与终止的赔偿责任
无效合同及处理原则
无效合同的种类
处理原则
工程项目尚未开工的情形
工程项目已竣工的情形
合同效力的审查
合同内容的审查
参考资料